Οι διατάξεις για τα ελαττώματα του πωληθέντος πράγματος εφαρμόζονται και στην πώληση επιχείρησης (Εφετείο Αθηνών, αριθμός απόφασης 658/2012).

Περίληψη: Πώληση. Σύμβαση πώλησης εμπορικής επιχείρησης. Πραγματικό ελάττωμα και έλλειψη συνομολογηθείσας ιδιότητας. Άδεια λειτουργίας καταστήματος. Υπαναχώρηση αγοραστή. Αποζημίωση. Συρροή ευθύνης από πώληση και από αδικοπραξία. Με βάση την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, οι συμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν την πώληση επιχείρησης. Ως επιχείρηση νοείται, κατά τις γενικές αρχές του δικαίου των συναλλαγών, το σύνολο πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών ή πραγματικών καταστάσεων, όπως πελατεία, φήμη, πίστη στις συναλλαγές κ.λ.π., που έχουν οργανωθεί σε οικονομική ενότητα από τον επιχειρηματία, από την οποία μπορεί να ωφεληθεί άλλος που θα ασκήσει την ίδια χρήση. Οι διατάξεις των άρθρων 534, 537, 540 και 547 ΑΚ εφαρμόζονται αναλογικά και στην περίπτωση πώλησης επιχείρησης, κατά την οποία είναι ενδεχόμενο να εμφανίζεται πραγματικό ή νομικό ελάττωμα σε κάποιο από τα επιμέρους στοιχεία της ή στην επιχείρηση ως σύνολο. Πραγματικό ελάττωμα της επιχείρησης, ως συνόλου, αποτελούν, μεταξύ άλλων, η μειωμένη δυναμικότητα πελατείας και η έλλειψη απαιτούμενης άδειας λειτουργίας, εφόσον με την έλλειψη αυτή επηρεάζεται τελικά η εισοδηματική αξία της επιχείρησης, ανεξάρτητα από το κατά πόσο είναι ευχερής ή όχι, ιδιαίτερα από άποψη κόστους ή χρονικής διάρκειας, η αντικατάσταση ή επιδιόρθωση του ελαττώματος.

[...] Εισάγονται προς συζήτηση ενώπιον του δικαστηρίου τούτου οι πιο κάτω εφέσεις κατά της οριστικής υπ' αριθμ. 1268/2009 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που εκδόθηκε, αντιμολία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία: 1) η από 29-7-2009 έφεση των Α.Π. και Ε.Π. και 2) η από 2-8-2010 έφεση της Β.Κ. Οι εφέσεις αυτές, που είναι συναφείς, πρέπει να συνεκδικασθούν, γιατί έτσι διευκολύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων αυτής (άρθρα 246, 524 παρ. 1 του ΚΠολΔ). Οι ως άνω εφέσεις ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα, δεδομένου ότι κανένας από τους διαδίκους δεν επικαλείται, ούτε προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης πριν την άσκηση της εφέσεως, δεν είχε δε μέχρι την κατάθεση της παρέλθει τριετία (άρθ. 511, 513, 516, 517, 518 παρ. 2, 520 παρ. 1 και 19 του ΚΠολΔ). Επομένως πρέπει να γίνουν τυπικά δεκτές και να ερευνηθούν περαιτέρω, κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και Βάσιμο των λόγων τους (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ). Ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ασκήθηκαν δύο αγωγές: α) η από 26-2-2007 αγωγή της ενάγουσας Β.Κ. και β) η από 22-2-2008 αγωγή των εναγόμενων - εναγόντων Ε.Π. και Α.Π., οι οποίες συνεκδικάστηκαν. Με την πρώτη αγωγή, η οποία και μόνο φέρεται ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, κατ' άρθρο 522 του ΚΠολΔ, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα Β.Κ. εξέθετε τα πιο κάτω: Ότι στις 20-6-2006 αυτή (η ενάγουσα) αντιπροσωπευόμενη από τους γονείς της, κατήρτισε με τη δεύτερη εναγόμενη, αντιπροσωπευόμενη από τον πρώτο εναγόμενο πατέρα της, σύμβαση πωλήσεως, δυνάμει της οποίας αγόρασε την επιχείρηση του πρατηρίου άρτου, γάλακτος και ειδών ζαχαροπλαστικής που διατηρούσε η δεύτερη εναγόμενη στο δήμο Αχαρνών. Ότι τίμημα για την ως άνω πώληση συμφωνήθηκε το ποσό των 30.000 ευρώ, από το οποίο έχουν ήδη καταβληθεί 20.375,26 ευρώ. Ότι η ως άνω επιχείρηση, κατά την ψευδή διαβεβαίωση της πωλήτριας και του πρώτου εναγομένου, αντιπροσώπου της, διέθετε άδεια λειτουργίας πρατηρίου άρτου, ενώ τελικά αποδείχτηκε ότι δεν συνέτρεχε αυτή η προϋπόθεση. Ότι, λόγω του ως άνω πραγματικού ελαττώματος, αλλά και της ελλείψεως συνομολογηθείσας ιδιότητας της πωληθείσας επιχείρησης, προέβη, με την από 28-9-2006 εξώδικη δήλωση της, σε υπαναχώρηση από την επίδικη πώληση και απέδωσε την επιχείρηση στην εναγόμενη πωλήτρια. Ότι πλην του ως άνω καταβληθέντος τιμήματος (20.375,26?), υπέστη ακόμη ζημία ύψους 5.964,90 ευρώ, καθώς και ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας απαιτείται η καταβολή ποσού 10.000 ευρώ. Ζητούσε δε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να της καταβάλουν νομιμοτόκως, ευθυνόμενοι εις ολόκληρο, κατά τις διατάξεις περί πωλήσεως (η πρώτη), αλλά και περί αδικοπραξίας (αμφότεροι οι εναγόμενοι), το συνολικό ποσό των 36.340,16 ευρώ. Επίσης ζητούσε να απαγγελθεί κατά των εναγόμενων προσωπική κράτηση ως μέσον εκτέλεσης της απόφασης. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού απορρίφθηκε η από 22-2-2008 αγωγή (η οποία, κατά τα άνω, δεν φέρεται ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου), η υπό κρίση από 26-2-2007 αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη και οι εναγόμενοι υποχρεώθηκαν, ευθυνόμενοι εις ολόκληρο, να καταβάλουν στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των 16.305,01 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, ενώ απορρίφθηκε το αίτημα περί προσωπικής κράτησης αυτών, ως μέσον εκτέλεσης της απόφασης. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονούνται τώρα αμφότερες οι πλευρές των διαδίκων με τις υπό κρίση εφέσεις τους και ζητούν, για τους αναφερόμενους στην καθεμιά από αυτές λόγους, την εξαφάνιση της, προκειμένου, κατά το αίτημα της ενάγουσας να γίνει εξ ολοκλήρου δεκτή η αγωγή της και, κατά το αίτημα των εναγόμενων, να απορριφθεί. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 361, 479 και 513 του ΑΚ συνάγεται ότι, με βάση την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, οι συμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν την πώληση επιχείρησης.

Ως επιχείρηση νοείται, κατά τις γενικές αρχές του δικαίου των συναλλαγών, το σύνολο πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών ή πραγματικών καταστάσεων, όπως πελατεία, φήμη, πίστη στις συναλλαγές κ.λ.π., που έχουν οργανωθεί σε οικονομική ενότητα από τον επιχειρηματία, από την οποία μπορεί να ωφεληθεί άλλος που θα ασκήσει την ίδια χρήση (βλ. και ολΑΠ 7/2009 ΔΙΚΗ 2009-634, ΑΠ 737/2011 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 5/2002 ΕλλΔνη 2003-182, ΕφΛαρ 778/2003 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2004-266, ΕφΘεσ 2955/1997 Αρμ. 1998-297). Περαιτέρω, σε έννομη σχέση πώλησης, η οποία δημιουργήθηκε μετά την έναρξη ισχύος του Ν. 3043/2002, έχουν εφαρμογή οι πιο κάτω διατάξεις του Αστικού Κώδικα: α) «ο πωλητής υποχρεούται να παραδώσει το πράγμα με τις συνομολογημένες ιδιότητες και χωρίς πραγματικά ελαττώματα» (άρθρο 534), β) «ο πωλητής ευθύνεται ανεξάρτητα από υπαιτιότητά του αν το πράγμα, κατά το χρόνο που ο κίνδυνος μεταβαίνει στον αγοραστή, έχει πραγματικά ελαττώματα ή στερείται τις συνομολογημένες ιδιότητες, εκτός αν ο αγοραστής κατά τη σύναψη της σύμβασης γνώριζε ότι το πράγμα δεν ανταποκρίνεται στη σύμβαση ή η μη ανταπόκριση οφείλεται σε υλικά που χορήγησε ο αγοραστής (άρθρο 537), γ) «στις περιπτώσεις ευθύνης του πωλητή για πραγματικό ελάττωμα ή για έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας ο αγοραστής δικαιούται κατ' επιλογήν του: 1. να απαιτήσει, χωρίς επιβάρυνσή του, τη διόρθωση ή αντικατάσταση του πράγματος με άλλο, εκτός αν μια τέτοια ενέργεια είναι αδύνατη ή απαιτεί δυσανάλογες δαπάνες 2. να μειώσει το τίμημα 3. να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, εκτός αν πρόκειται για επουσιώδες πραγματικό ελάττωμα» (άρθρ. 540) και δ) «αν ο αγοραστής υπαναχωρήσει από τη σύμβαση λόγω πραγματικού ελαττώματος ή έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας, έχει υποχρέωση να αποδώσει το πράγμα ελεύθερο από κάθε βάρος που του προσέθεσε ο Ιδιος, καθώς και τα ωφελήματα που αποκόμισε. Ο πωλητής επιστρέφει το τίμημα με τόκο, τα έξοδα της πώλησης, καθώς και όσα ο αγοραστής δαπάνησε για το πράγμα...» (άρθρ. 547). Οι πιο πάνω διατάξεις εφαρμόζονται αναλογικά και στην περίπτωση πώλησης επιχείρησης, κατά την οποία είναι ενδεχόμενο να εμφανίζεται πραγματικό ή νομικό ελάττωμα σε κάποιο από τα επιμέρους στοιχεία της ή στην επιχείρηση ως σύνολο (Βλ. και ΑΠ 737/2011 οπ.αν., ΕφΑΘ 3778/2008 ΕλλΔνη 2009-272). Στην τελευταία περίπτωση, το ελάττωμα μπορεί να αφορά είτε τα υλικά (ενσώματα) αντικείμενα της επιχείρησης είτε τα ασώματα, όπως δικαιώματα, αξιώσεις, άυλα αγαθά, πραγματικές καταστάσεις, η αξία των οποίων υπερβαίνει, συχνά, την οικονομική αξία των υλικών αντικειμένων της επιχείρησης. Για τη διάγνωση του θέματος σχετικά με το αν το ελάττωμα αφορά την πωληθείσα επιχείρηση, ως σύνολο, ή κάποιο επιμέρους στοιχείο της, είναι απαραίτητη η κατά περίπτωση εξέταση του θέματος. Εφόσον ο σκοπός αγοράς της επιχείρησης είναι η συνέχιση της λειτουργίας της, σημαντικά κριτήρια αποτελούν το αν τα ελαττωματικά επιμέρους στοιχεία είναι ουσιώδη για τη λειτουργία της επιχείρησης ή το αν, εξαιτίας του ελαττώματος, η επιχείρηση δεν έχει την ιδιοσυστασία που προκαθόρισαν οι συμβαλλόμενοι, δηλαδή, αποκλίνει από τις ρητά ή σιωπηρά συμφωνημένες ιδιότητες των μερών για την επιχείρηση ή τα κατ' ιδίαν στοιχεία της, με τρόπο που να επηρεάζεται η εισοδηματική της αξία (Βλ. και Α. Βαλτούδη, "Πώληση επιχείρησης", ΕλλΔνη 2007- 669, Απ. Γεωργιάδη, "Η ευθύνη του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα επί πωλήσεως επιχείρησης", ΧρΙΔ 2002-193, § III). Έτσι, πραγματικό ελάττωμα της επιχείρησης, ως συνόλου, αποτελούν, μεταξύ άλλων, η μειωμένη δυναμικότητα πελατείας και η έλλειψη απαιτούμενης άδειας λειτουργίας, εφόσον με την έλλειψη αυτή επηρεάζεται τελικά η εισοδηματική αξία της επιχείρησης, ανεξάρτητα από το κατά πόσο είναι ευχερής ή όχι, ιδιαίτερα από άποψη κόστους ή χρονικής διάρκειας, η αντικατάσταση ή επιδιόρθωση του ελαττώματος (Βλ. και ΑΠ 737/2011 οπ.αν., ΕφΛαρ 778/2003 οπ.αν.) Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 914 του ΑΚ, όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 932 του ΑΚ, σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Μόνη η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία. Είναι, όμως, δυνατόν μία υπαίτια ζημιογόνος συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη), με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση, να θεμελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία, όταν και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη θα ήταν παράνομη, ως ενέχουσα προσβολή δικαιώματος, το οποίο αντιτάσσεται κατά του ζημιώσαντος και το οποίο αυτός όφειλε να σεβαστεί (Βλ. και ΑΠ 1730/2008 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1801/2001 ΕλλΔνη 2002-1350, ΕφΑΘ 3159/2006 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ»). Ειδικότερα, όταν υπάρχει ενδοσυμβατική ευθύνη για πραγματικό ελάττωμα του πωληθέντος πράγματος, για τη θεμελίωση και εξωσυμβατικής ευθύνης από αδικοπραξία του πωλητή θα πρέπει η ύπαρξη του ελαττώματος, κατά το χρόνο που ο κίνδυνος του πράγματος μεταβαίνει στον αγοραστή, να αποδίδεται σε υπαίτια συμπεριφορά του πωλητή, με την οποία αυτός με πρόθεση επιδιώκει να παραγάγει, ενισχύσει ή διατηρήσει πεπλανημένη αντίληψη ή εντύπωση στον αγοραστή, αναφορικά με την ύπαρξη του ελαττώματος του πράγματος, ανεξάρτητα από το αν η συμπεριφορά αυτή συνίσταται σε παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή σε απόκρυψη των αληθινών γεγονότων, των οποίων η αποκάλυψη στον αγοραστή που τα αγνοεί ήταν επιβαλλόμενη από την καλή πίστη ή από την υφιστάμενη ιδιαίτερη σχέση μεταξύ πωλητή και αγοραστή.

Οι αξιώσεις από τη σύμβαση και την αδικοπραξία είναι δυνατό να συρρέουν και να ασκηθούν παράλληλα, όμως δεν μπορούν να ικανοποιηθούν μαζί, αφού η ικανοποίηση της μίας κάνει την άλλη χωρίς αντικείμενο (Βλ. και ΑΠ 737/2011 οπ.αν., ΑΠ 1190/2007 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ», ΕφΑΘ 175/2010 ΕλλΔνη 2010-561, ΕφΛαρ 778/2003 οπ.αν., ΕφΑΘ 108/1998 ΕλλΔνη 1998.1683). Στην προκειμένη περίπτωση από την εκτίμηση των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων και των δύο πλευρών που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά αυτού, των προσκομιζόμενων και επικαλούμενων από τους διαδίκους ένορκων βεβαιώσεων, ήτοι την επικαλούμενη από την εκκαλούσα Β.Κ. υπ' αριθ. ...../18-11-2008 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αχαρνών και την επικαλούμενη από τους εκκαλούντες Α.Π. και Ε.Π. υπ' αριθ. ..../18-11-2008 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών Ο.Μ. (που λήφθηκαν νομότυπα, κατά τα άρθρα 270 παρ. 2 και 524 παρ. 1 του ΚΠολΔ, κατόπιν νόμιμης κλήτευσης της αντίδικης πλευράς), καθώς και των εγγράφων που νομίμως προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι με τις προτάσεις τους ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, για να ληφθούν υπόψη είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέτρα είτε ως δικαστικά τεκμήρια (δεν λήφθηκαν υπόψη τα έγγραφα και η υπ’ αριθ. ..../2008 ένορκη βεβαίωση που οι εκκαλούντες της υπό στοιχ. 1 έφεσης προσκομίζουν μεν, αλλά δεν επικαλούνται με τις προτάσεις τους ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, παρά μόνο μη νόμιμα αναφέρουν αορίστως ότι αναφέρονται και στις πρωτόδικες προτάσεις τους, χωρίς να παραπέμπουν σε συγκεκριμένα μέρη των πρωτόδικων προτάσεων, τις οποίες απλώς ενσωματώνουν στις προτάσεις της τελευταίας συζήτησης - βλ. ολΑΠ 9/2000, ΑΠ 353/2011, ΑΠ 839/2010 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 365/2010 ΕΦΑΔ 2010-1219, ΑΠ 42/2009 ΝοΒ 2009-1145, ΑΠ 39/2008 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ»), αποδεικνύονται τα πιο κάτω: Δυνάμει συμβάσεως πωλήσεως που καταρτίστηκε στις Αχαρνές Αττικής, την 20η-6-2006, η δεύτερη εναγόμενη και ήδη εκκαλούσα - εφεσίβλητη (εφεξής δεύτερη εναγόμενη) Α.Π., νομίμως αντιπροσωπευόμενη από τον πατέρα της πρώτο εναγόμενο και ήδη εκκαλούντα - εφεσίβλητο (εφεξής πρώτο εναγόμενο) Ε.Π. πώλησε στην ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη - εκκαλούσα (εφεξής ενάγουσα) Β.Κ., νομίμως αντιπροσωπευόμενη από τους γονείς της Χ. και Ε.Κ., επιχείρηση πρατηρίου άρτου, γάλακτος και ειδών ζαχαροπλαστικής. Η ως άνω επιχείρηση, που λειτουργούσε σε μισθωμένο κατάστημα στη θέση «...........» της περιοχής του ............. του δήμου Αχαρνών, επί της οδού .............. αρ. .., πωλήθηκε ως σύνολο πραγμάτων, δικαιωμάτων άυλων αγαθών, πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων (πελατεία, φήμη, «αέρας»), αντί συνολικού τιμήματος 30.000 ευρώ, από το οποίο καταβλήθηκε ποσό 10.000 ευρώ, κατά την κατάρτιση της συμβάσεως. Με την εν λόγω σύμβαση συμφωνήθηκε, ακόμη, μεταξύ των μερών ότι αποκλειστικός προμηθευτής άρτου του πρατηρίου θα εξακολουθούσε να είναι ο πρώτος εναγόμενος, ο οποίος διατηρούσε αρτοποιείο στην ίδια περιοχή και δη επί της οδού ............. αρ. ... Η επίδικη επιχείρηση λειτουργούσε από το έτος 2001. Η δεύτερη εναγόμενη υπέβαλε την υπ' αριθ. ..../6-2-2002 αίτηση στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Ανατολικής Αττικής (τότε αρμόδια αρχή) για έκδοση άδειας λειτουργίας πρατηρίου άρτου, γάλακτος και ειδών ζαχαροπλαστικής. Επειδή δε, κατά το χρόνο εκείνο, η περιοχή βρισκόταν εκτός πολεοδομικού σχεδίου, δεν κατέστη δυνατόν να εκδοθεί, από το πολεοδομικό γραφείο του Δήμου Αχαρνών, το πιστοποιητικό καταλληλότητας χώρου κύριας χρήσης, που ήταν απαραίτητο για την έκδοση άδειας για το πρατήριο άρτου. Τα υπόλοιπα όμως δικαιολογητικά που συγκέντρωσε η ως άνω εναγόμενη ήταν επαρκή για την έκδοση άδειας πρατηρίου γάλακτος και ειδών ζαχαροπλαστικής κι έτσι εκδόθηκε τέτοια άδεια για την επίδικη επιχείρηση, δυνάμει της οποίας και λειτουργούσε μέχρι την πώληση της στην ενάγουσα. Εδώ πρέπει να σημειωθούν και τα πιο κάτω σε σχέση με τη νομοθεσία που διείπε τη λειτουργία των πρατηρίων άρτου, κατά τον επίδικο χρόνο: Από τις συνδυασμένες διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 65 του ν.2065/1992, που κατισχύουν της υπ' αριθ. 390/18-1-1993 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας, η οποία είχε εκδοθεί κατ’ εξουσιοδότηση του προγενεστέρου νόμου 2520/1940, προκύπτει σαφώς ότι η εμπορία άρτου και λοιπών αρτοσκευασμάτων από ζαχαροπλαστεία, γαλακτοκομεία και κάθε είδους μικτά καταστήματα πωλήσεως ειδών διατροφής, είναι ελεύθερη και δεν υπόκειται στους περιορισμούς που είχαν θέσει οι διατάξεις των άρθρων 3 έως 10 του ν.726/1977. Έτσι τα τελευταία αυτά καταστήματα (πρατήρια γάλακτος, ζαχαροπλαστεία κλπ), τα οποία είναι εφοδιασμένα με άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, μπορούν να πωλούν τα προαναφερόμενα προϊόντα, χωρίς να απαιτείται να έχουν εφοδιασθεί προηγουμένως με ειδική άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας πρατηρίου άρτου, υπό την προϋπόθεση μόνο της τηρήσεως των υποχρεώσεων που απορρέουν από το άρθρο 6 του π.δ.369/1992 και αφορούν τη δημόσια υγεία (συσκευασία του άρτου και των αρτοσκευασμάτων σε χαρτοσακκούλες κλπ) (βλ. και ΔΕφΑΘ 1305/2009 Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ», Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους 600/2002, Δημοσίευση «ΝΟΜΟΣ»).

Σύμφωνα λοιπόν με τα πιο πάνω, η επιχείρηση της εναγομένης, μέχρι την πώληση της, λειτουργούσε νομίμως με την άδεια πρατηρίου γάλακτος και ειδών ζαχαροπλαστικής, με την οποία ήταν εφοδιασμένη. Μ' αυτή δε την άδεια μπορούσε να εμπορεύεται και άρτο, καθώς και αρτοσκευάσματα, δεδομένου ότι τηρούσε και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το άρθρο 6 του π.δ.369/1992 και συνεπώς δεν λειτουργούσε παράνομα, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η ενάγουσα. Και είναι μεν αλήθεια ότι η ως άνω περιοχή είχε, κατά το χρόνο πωλήσεως της επίδικης επιχείρησης, μπει στο σχέδιο πόλεως και από το έτος 2004 είχε ήδη εκδοθεί και το πιστοποιητικό καταλληλότητας χώρου κύριας χρήσης, πλην όμως η εναγόμενη δεν επιδίωξε επιπλέον και την έκδοση άδειας λειτουργίας πρατηρίου άρτου, αφού στο κατάστημα μπορούσε, απρόσκοπτα, να γίνεται πώληση άρτου με την άδεια που υπήρχε. Όσον αφορά τη μεταβίβαση της άδειας λειτουργίας στο νέο ιδιοκτήτη της επιχείρησης, κατά τον ίδιο πιο πάνω χρόνο, ίσχυαν τα πιο κάτω: Μέχρι την 8η Ιουνίου 2006, που δημοσιεύτηκε ο ν.3463/2006, σε περίπτωση μεταβίβασης της επιχείρησης σε νέο πρόσωπο (πλην των περιπτώσεων θανάτου ή συνταξιοδότησης), απαιτείτο νέα άδεια ίδρυσης και λειτουργίας αυτής, για την έκδοση της οποίας υποβάλλονταν εξ αρχής όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά (άρθρ. 5 παρ. 5 της Υ.Α. Αιβ/8577/1983 (Φ.Ε.Κ. β'τευχ. 526/1983). Μετά όμως το ν.3463/2006 «Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων» (Φ.Ε.Κ. α' τευχ. 114/8-6-2006) δεν απαιτείται πλέον νέα άδεια λειτουργίας σε περίπτωση μεταβίβασης της επιχείρησης, εφόσον δεν έχει γίνει μεταφορά, επέκταση, αλλαγή ή ουσιώδης τροποποίηση των υγειονομικών όρων λειτουργίας του καταστήματος. Στην περίπτωση αυτή η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας αντικαθίσταται υποχρεωτικά με νέα, η οποία εκδίδεται στο όνομα του προσώπου, που μεταβιβάστηκε το κατάστημα, χωρίς να ακολουθείται η διαδικασία, που προβλέπεται για τη χορήγηση της αρχικής άδειας. Για την αντικατάστασή της, ο ενδιαφερόμενος, στον οποίο μεταβιβάστηκε το κατάστημα, υποβάλλει στον οικείο Δήμο ή Κοινότητα, πλέον των δικαιολογητικών που αναφέρονται στο πρόσωπο του, και υπεύθυνη δήλωση περί μη μεταφοράς, επέκτασης ή αλλαγής της χρήσης του καταστήματος (άρθρ. 80 του ως άνω νόμου). Σύμφωνα με τα πιο πάνω, όταν στις 20-6-2006, καταρτίστηκε η επίδικη σύμβαση πωλήσεως, είχε μόλις προ ολίγων ημερών (8-6-2006) δημοσιευτεί ο νέος νόμος, ήτοι ο ν.3463/2006 και είχε αρχίσει η ισχύς του. Κατά την κρίση δε του Δικαστηρίου τούτου οι εναγόμενοι, ήτοι η πωλήτρια και ο αντιπρόσωπος πατέρας της (όπως άλλωστε και η ενάγουσα), δεν γνώριζαν την νομοθετική αλλαγή, όταν διαπραγματεύονταν την πώληση του πρατηρίου. Πίστευαν, λοιπόν, ότι απαιτείτο νέα άδεια ίδρυσης και λειτουργίας του καταστήματος, για την έκδοση της οποίας η ενάγουσα έπρεπε να υποβάλει εξ αρχής όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, πράγμα για το οποίο την ενημέρωσαν σχετικά. Σε κάθε δε περίπτωση, ακόμα και αν γνώριζαν τη νομοθετική μεταρρύθμιση, δεν μπορεί να γίνει λόγος για δόλια απόκρυψη εκ μέρους τους του γεγονότος ότι το κατάστημα στερείτο άδειας λειτουργίας πρατηρίου άρτου, αφού, κατά τα άνω, αφενός μεν η πώληση άρτου μπορούσε να γίνεται, απρόσκοπτα, με αντικατάσταση μόνο της άδειας πρατηρίου γάλακτος και ζαχαροπλαστικής που διέθετε η επιχείρηση και αφετέρου υπήρχε πλέον η δυνατότητα έκδοσης νέας άδειας πρατηρίου άρτου. Περαιτέρω αποδείχτηκε ότι η επίδικη επιχείρηση παραδόθηκε στην ενάγουσα στις 4-8-2006, άρχισε δε να λειτουργεί από αρχές Σεπτεμβρίου του ίδιου έτους, μέσω των γονέων της, αφού η ίδια ήταν φοιτήτρια και ασχολείτο μόνο με τις σπουδές της. Λειτούργησε δε μόνο για λίγες εβδομάδες, αφού, εν τω μεταξύ, τόσο η ενάγουσα, όσο και οι γονείς της, μετάνιωσαν για τη γενόμενη αγορά, για προσωπικούς λόγους και δη επειδή αντιλήφθηκαν ότι το πρατήριο απαιτούσε πολύωρη και κουραστική απασχόληση και όχι για λόγους που αφορούν πραγματικό ελάττωμα της επιχείρησης, όπως αβάσιμα αυτοί ισχυρίζονται. Με την από 28-9-2006 εξώδικη δε δήλωση τους (που κοινοποιήθηκε αυθημερόν στον πρώτο εναγόμενο) οι γονείς της ενάγουσας, υπό την ως άνω ιδιότητα τους, επικαλούμενοι ότι το επίδικο κατάστημα στερείται άδειας λειτουργίας πρατηρίου άρτου και ότι είναι αδύνατη η έκδοση νέας τέτοιας άδειας λειτουργίας στο όνομα της θυγατέρας τους, δήλωσαν ότι τερματίζουν τη «δοκιμαστική» περίοδο της λειτουργίας του πρατηρίου και είναι έτοιμοι να παραδώσουν τα κλειδιά αυτού, επιφυλασσόμενοι κάθε δικαιώματος τους για «την επιστροφή του οιουδήποτε αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού». Ακόμα και αν η ανωτέρω δήλωση ήθελε θεωρηθεί ως δήλωση υπαναχώρησης από την επίδικη σύμβαση πωλήσεως, για την οποία, ας σημειωθεί, δεν αποδείχτηκε ότι είχε συμφωνηθεί δοκιμαστική περίοδος, η εν λόγω υπαναχώρηση, κατά την κρίση του Δικαστηρίου τούτου, δεν επέφερε αποτελέσματα, καθόσον δεν συνέτρεχαν, στην προκειμένη περίπτωση, οι αναφερόμενες και πιο πάνω στη νομική σκέψη, απαιτούμενες, από τις διατάξεις των άρθρων 534, 535, 537 και 540 του ΑΚ, προϋποθέσεις. Ειδικότερα, αντίθετα με τους ισχυρισμούς της ενάγουσας και των γονέων της, δεν ήταν αδύνατη η έκδοση νέας άδειας λειτουργίας για την επίδικη επιχείρηση. Όπως προαναφέρθηκε, στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα είχε τις πιο κάτω δυνατότητες: α) να επιδιώξει την αντικατάσταση στο όνομα της, μόνο της άδειας πρατηρίου γάλακτος και ζαχαροπλαστικής, με την οποία, κατά τα άνω, μπορούσε να συνεχίσει να πωλεί άρτο και αρτοσκευάσματα ή β) να επιδιώξει την έκδοση νέας άδειας πρατηρίου άρτου, η οποία, κατά τα αναφερόμενα και πιο πάνω, μετά την ένταξη της περιοχής στο σχέδιο πόλεως και την έκδοση του πιστοποιητικού καταλληλότητας χώρου κύριας χρήσης, ήταν πλέον δυνατή, ανεξαρτήτως αν η έκδοση της απαιτούσε περισσότερο χρόνο από την αντικατάσταση της προαναφερόμενης άδειας.

Σύμφωνα, λοιπόν, και με όσα αναφέρονται παραπάνω στη νομική σκέψη, η έλλειψη ειδικά της άδειας λειτουργίας πρατηρίου άρτου δεν αποτελούσε πραγματικό ελάττωμα για την επίδικη επιχείρηση, αφού, κατά τα άνω, με την έλλειψη αυτή δεν επηρεαζόταν τελικά η εισοδηματική αξία της επιχείρησης (βλ. και ΑΠ 737/2011 οπ.αν.). Επίσης σύμφωνα με όσα αναφέρονται παραπάνω, δεν υπήρχε στην επίδικη περίπτωση, ούτε έλλειψη συνομολογηθείσας ιδιότητας. Τέλος δεν μπορεί να γίνει λόγος για αδικοπραξία εκ μέρους των εναγομένων, αφού δεν υπήρχε ελάττωμα της επιχείρησης και μάλιστα τέτοιο που να μπορεί να αποδοθεί σε υπαίτια συμπεριφορά αυτών, ούτε αθέμιτη απόκρυψη αυτού. Εσφαλμένα λοιπόν εφάρμοσε το νόμο και έκρινε τις αποδείξεις η προσβαλλόμενη απόφαση που έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή, κρίνοντας αφενός μεν ότι η επίδικη επιχείρηση είχε πραγματικό ελάττωμα και έλλειψη συνομολογηθείσας ιδιότητας, εξαιτίας του οποίου δεν μπορούσε να λειτουργήσει και αφετέρου ότι οι εναγόμενοι διέπραξαν αδικοπραξία σε βάρος της ενάγουσας. Πρέπει λοιπόν να γίνουν δεκτοί ο πρώτος λόγος, το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου, καθώς και ο τρίτος λόγος της υπό στοιχ. 1 έφεσης, χωρίς να χρειάζεται να εξετάσει το δικαστήριο και το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου της ίδιας έφεσης, ενώ πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη η δεύτερη έφεση στο σύνολο της. Συνεπώς, μετά όλα τα παραπάνω, πρέπει η μεν δεύτερη έφεση να απορριφθεί στην ουσία της, ενώ η πρώτη έφεση να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη, κατά παραδοχή των ανωτέρω λόγων αυτής. Να εξαφανιστεί δε η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς το τμήμα της που αφορά την από 26-2-2007 αγωγή της ενάγουσας Β.Κ. (ως προς την οποία και μόνο μεταβιβάστηκε η υπόθεση στο Δικαστήριο τούτο). Στη συνέχεια δε αφού κρατηθεί η υπόθεση και δικαστεί στην ουσία της, πρέπει η ως άνω αγωγή να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Τέλος η δικαστική δαπάνη α) των εφεσίβλητων του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, ως προς τη δεύτερη έφεση, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εκκαλούσας Β.Κ. που ηττήθηκε στη δίκη (άρθρ. 176, 183, 189, 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ) και β) των εκκαλούντων - εναγομένων και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, ως προς την πρώτη έφεση, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εφεσίβλητης - ενάγουσας (άρθρ. 176, 183, 189, 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ: Συνεκδικάζει, κατ' αντιμολία των διαδίκων: 1) την από 29-7-2009 έφεση των Α.Π. και Ε.Π. και 2) την από 2-8-2010 έφεση της Β.Κ. Α. Δέχεται τυπικά και απορρίπτει στην ουσία της τη δεύτερη έφεση. Επιβάλλει τη δικαστική δαπάνη των εφεσιβλήτων του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, που ορίζεται στα εξακόσια (600) ευρώ, σε βάρος της εκκαλούσας. Β. Δέχεται τυπικά και στην ουσία την πρώτη έφεση. Εξαφανίζει, ως προς το τμήμα της που αφορά την από 26-2-2007 αγωγή, την οριστική υπ' αριθμ. 1268/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που εκδόθηκε, αντιμολία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία. Κρατεί και εκδικάζει την υπόθεση. Απορρίπτει την ως άνω αγωγή. Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα των εκκαλούντων - εναγομένων και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, που ορίζονται στα χίλια εξακόσια (1600) ευρώ, σε βάρος της εφεσίβλητης - ενάγουσας.

Δημήτριος Χ. Καραγιάννης, Δικηγόρος, Θεσσαλονίκη - Αθήνα