Ανάκληση αδείας φαρμακείου λόγω ποινικής καταδίκης (Συμβούλιο της Επικρατείας, αριθμός απόφασης 2606/2011)

Περίληψη: Ανάκληση άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου λόγω αμετάκλητης ποινικής καταδίκης για το αδίκημα της υπεξαίρεσης. Η ανάκληση χωρεί ακόμη και για πράξεις που δεν συνδέονται με την άσκηση του φαρμακευτικού επαγγέλματος. Συνταγματικότητα της σχετικής ρύθμισης. Δικαιολογητικός λόγος. Νομική φύση της ανάκλησης. Διοικητικό μέτρο ανεξάρτητο από τις ποινικές κυρώσεις. Συνεπώς σε περίπτωση αναστολής της ποινής η εν λόγω ανάκληση δεν αναστέλλεται κατ΄εφαρμογή του άρθρου 104 ΠΚ. Παραπομπή στην Ολομέλεια λόγω σπουδαιότητας.

[...] 1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (4031345, 2673096/2007 ειδικά έντυπα παραβόλου). 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της υπ’αριθμ. Δ.Υ. 47831/4090/19.9.2007 αποφάσεως του Νομάρχη Ξάνθης, με την οποία ανακλήθηκε η άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου που είχε χορηγηθεί στον αιτούντα, λόγω αμετάκλητης ποινικής καταδίκης του για το αδίκημα της υπεξαίρεσης. 3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση στην επταμελή σύνθεση του Δ΄ Τμήματος, κατόπιν της 1147/2009 παραπεμπτικής αποφάσεως του ιδίου Τμήματος υπό πενταμελή σύνθεση, λόγω σπουδαιότητας ανακύψαντος ζητήματος. 4. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής : Στον αιτούντα φαρμακοποιό χορηγήθηκαν, με τις υπ’αριθμ. 42071/4.5.1981 και 43919/17.7.1981 αποφάσεις του υπογράφοντος με εντολή Νομάρχη, Προϊσταμένου του Τμήματος Υγιεινής της Νομαρχίας Ξάνθης, άδεια ιδρύσεως και άδεια λειτουργίας, αντιστοίχως, φαρμακείου επί των οδών ............ και ..... ......... στον Δήμο Ξάνθης. Με την υπ’αριθμ. 203/2005 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης ο αιτών καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης δύο ετών με τριετή αναστολή, επειδή ως διαχειριστής και ταμίας του αστικού συνεταιρισμού «Προμηθευτικός και Παραγωγικός Συνεταιρισμός Φαρμακοποιών Ξάνθης Περιορισμένης Ευθύνης» («ΣΥΦΑΞ ΣΥΝ ΠΕ») ετέλεσε το αδίκημα της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ενέχουσας κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης κατ’εξακολούθηση, διά της ιδιοποιήσεως χρηματικών ποσών που ανήκαν στα ταμειακά αποθέματα του Συνεταιρισμού. Η ως άνω απόφαση του Εφετείου Θράκης κατέστη αμετάκλητη μετά την έκδοση της υπ’αριθμ. 98/2007 αποφάσεως του Αρείου Πάγου, με την οποία απερρίφθη αίτηση αναιρέσεως του ήδη αιτούντος. Κατόπιν αυτού, με την ήδη προσβαλλόμενη, υπ’αριθμ. 47831/4090/19.9.2007 απόφαση του Νομάρχη Ξάνθης ανεκλήθησαν, κατ’εφαρμογήν των διατάξεων των παρ.2 (εδ.δ) και 4 του άρθρου 1 του ν. 1963/1991, οι άδειες που είχαν χορηγηθεί στον αιτούντα για την ίδρυση και λειτουργία του φαρμακείου του. 5. Επειδή, με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει υπέρ του κύρους της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο ............................................................, ο οποίος έχει εκ του νόμου (άρθρο 52 του ν. 3601/1928, Α΄ 119), την εποπτεία για την πιστή εφαρμογή της φαρμακευτικής εν γένει νομοθεσίας. 6. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 1963/1991 (Α΄ 138) : «1. ... 2. Για την απόκτηση της άδειας ιδρύσεως φαρμακείου απαιτείται ο αιτών να έχει τα κατωτέρω προσόντα, που αποδεικνύονται με τα υποβαλλόμενα αντίστοιχα πιστοποιητικά των αρμόδιων αρχών : α) ... δ) Να μην έχει καταδικασθεί αμετάκλητα σε οποιαδήποτε ποινή για κλοπή, υπεξαίρεση, απάτη, εκβίαση, πλαστογραφία, εγκλήματα κατά των ηθών, συκοφαντική δυσφήμιση για πράξεις που έχουν σχέση με την άσκηση του φαρμακευτικού επαγγέλματος, κιβδηλεία, παραχάραξη, παράβαση των διατάξεων του άρθρου 5 του ν. 1729/1987 (ΦΕΚ 144 Α΄) και καθ’υποτροπήν του άρθρου 11 του ίδιου νόμου ή να μην έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για κακούργημα ή καθ’υποτροπήν πλημμέλημα για το οποίο επεβλήθη η στέρηση των πολιτικών του δικαιωμάτων ή να μην έχει παραπεμφθεί με αμετάκλητο βούλευμα, για κάποιο από τα παραπάνω αδικήματα. 3. ... 4. Οι άδειες ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείων και φαρμακαποθηκών φαρμακοποιών, που κατεδικάσθησαν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση σε ένα από τα αδικήματα που αναφέρονται στην περ.δ΄ της παρ.2, ανακαλούνται με απόφαση του αρμόδιου νομάρχη ...». 7. Επειδή, από τις ανωτέρω παρατεθείσες διατάξεις των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 1 του ν. 1963/1991, προκύπτει ότι σε περίπτωση αμετάκλητης ποινικής καταδίκης φαρμακοποιού για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως, ανακαλείται η άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου που του έχει χορηγηθεί. Για την κατά τα ως άνω δε ανάκληση της αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας, δεν απαιτείται να σχετίζεται η διάπραξη του εν λόγω αδικήματος με την λειτουργία του φαρμακείου, δεδομένου ότι μόνον ως προς την συκοφαντική δυσφήμιση ορίζεται στο νόμο ότι πρέπει αυτή να αφορά πράξεις που έχουν σχέση με την άσκηση του φαρμακευτικού επαγγέλματος. Ειδικότερα, κατά την εισαγόμενη με τις ανωτέρω διατάξεις ρύθμιση, η αμετάκλητη ποινική καταδίκη για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως (ακόμη και για πράξεις που δεν συνδέονται με την άσκηση του φαρμακευτικού επαγγέλματος), αφ’ενός μεν κωλύει την λήψη αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, αφ’ετέρου δε συνιστά λόγο ανακλήσεως τυχόν χορηγηθείσης τέτοιας αδείας. Εξ άλλου, οι σχετικές ρυθμίσεις, ερμηνευόμενες υπό την ανωτέρω έννοια, δεν προσκρούουν στο άρθρο 5 παρ.1 του Συντάγματος. Τούτο διότι, η άσκηση του φαρμακευτικού επαγγέλματος διά της λειτουργίας φαρμακείου, λόγω της στενής συνδέσεώς του με την προστασία της δημόσιας υγείας, αποτελεί αντικείμενο ιδιαίτερης κρατικής μέριμνας και ελέγχου. Πρόκειται, δηλαδή, περί ειδικώς ρυθμιζομένου στο νόμο επαγγέλματος, η άσκηση του οποίου προϋποθέτει την λήψη διοικητικής αδείας, χορηγουμένης βάσει προϋποθέσεων, οι οποίες αποσκοπούν, μεταξύ άλλων, στην διασφάλιση της αξιουμένης από την έννομη τάξη στο πρόσωπο του φαρμακοποιού εμπιστοσύνης ως προς την ακριβή τήρηση των κανόνων που διέπουν την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας της λειτουργίας φαρμακείου. Η αμετάκλητη δε καταδίκη για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως συνιστά, εν όψει της φύσεως και της κατ’αρχήν βαρύτητας του εν λόγω εγκλήματος, διάψευση της κατά τα ως άνω αξιουμένης στο πρόσωπο του φαρμακοποιού εμπιστοσύνης, λαμβανομένων, μάλιστα, υπ’όψιν και των ειδικών υποχρεώσεων που έχουν ανατεθεί στους φαρμακοποιούς στο πλαίσιο του συστήματος φαρμακευτικής περιθάλψεως των ασφαλισμένων των δημοσίων ασφαλιστικών οργανισμών. Εξ άλλου, η εμπιστοσύνη στο πρόσωπο του φαρμακοποιού κλονίζεται σε κάθε περίπτωση ποινικής καταδίκης αυτού για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως, ακόμη και εάν οι πράξεις που συνιστούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος δεν τελούνται στο πλαίσιο της λειτουργίας του φαρμακείου. Συνεπώς, με τις επίμαχες ρυθμίσεις, εισάγονται μεν περιορισμοί στην επαγγελματική ελευθερία των φαρμακοποιών, οι περιορισμοί αυτοί, όμως, αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος και συγκεκριμένα στην προστασία της δημόσιας υγείας. Περαιτέρω, οι εν λόγω περιορισμοί είναι συναφείς προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της ρυθμιζόμενης επαγγελματικής δραστηριότητας και δεν μπορεί κατ’ αρχήν να θεωρηθεί ότι τελούν σε προφανή δυσαναλογία σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Τούτο δε, κατά μείζονα λόγο, ισχύει οπωσδήποτε στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες η ανάκληση της αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου χωρεί (ή η αίτηση χορηγήσεως αδείας ιδρύσεως φαρμακείου απορρίπτεται) λόγω ποινικής καταδίκης για υπεξαίρεση κακουργηματικής μορφής, όπως είναι η υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ενέχουσα κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης (άρθρο 375 παρ.2 Π.Κ.). Παράβαση της αρχής της αναλογικότητας δεν στοιχειοθετείται, εξ άλλου, ούτε εκ του γεγονότος ότι, κατά τις σχετικές διατάξεις, η ίδια επίμεμπτη συμπεριφορά του φαρμακοποιού έχει ως συνέπεια τόσο τον ποινικό κολασμό του όσο και την επιβολή του διοικητικού μέτρου της ανακλήσεως της αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας του φαρμακείου του, εν όψει των διαφορετικών σκοπών που υπηρετούνται με τις σχετικές διατάξεις του ποινικού και του διοικητικού δικαίου. 8. Επειδή, εν προκειμένω, όπως έχει ήδη εκτεθεί, ο αιτών φαρμακοποιός καταδικάσθηκε αμετακλήτως σε φυλάκιση δύο ετών για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ενέχουσας κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης κατ’ εξακολούθηση, αδίκημα το οποίο ετέλεσε διά της ιδιοποιήσεως χρηματικών ποσών που ανήκαν στα ταμειακά αποθέματα του Προμηθευτικού και Παραγωγικού Συνεταιρισμού Φαρμακοποιών Ξάνθης, κατά το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο ήταν ταμίας και διαχειριστής του ως άνω Συνεταιρισμού. Συνεπώς, κατά τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω, συνέτρεχαν, πράγματι, οι κατά νόμο, προϋποθέσεις για την ανάκληση της αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου που του είχε χορηγηθεί, ανεξαρτήτως του ότι το ανωτέρω αδίκημα δεν ετελέσθη στο πλαίσιο της, εν στενή εννοία, λειτουργίας του φαρμακείου του, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση ως προς την έννοια και τη συνταγματικότητα των σχετικών διατάξεων, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. 9. Επειδή, στα άρθρα 99 και επόμενα του Ποινικού Κώδικα (π.δ. 283/1985, Α΄ 106) που περιλαμβάνονται στο γενικό μέρος του, καθιερώνεται η υπό όρον αναστολή εκτελέσεως της ποινής για ορισμένο χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις που ορίζει το άρθρο 100 του Κώδικα. Στο άρθρο 101 του ιδίου Κώδικα προβλέπονται οι περιπτώσεις ανάκλησης της χορηγηθείσης αναστολής, ενώ στο άρθρο 102 ορίζεται ότι «1. Αν κατά το διάστημα της αναστολής ο καταδικασμένος καταδικαστεί και πάλι σε ποινή στερητική της ελευθερίας για κακούργημα ή πλημμέλημα που τελέστηκε κατά τη διάρκεια της αναστολής, η αναστολή αίρεται μόλις καταστεί αμετάκλητη η νέα καταδίκη … 2. Αν η αναστολή δεν αρθεί σύμφωνα με τα ανωτέρω ή δεν ανακληθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 101, η ποινή που είχε ανασταλεί θεωρείται σαν να μην είχε επιβληθεί». Περαιτέρω δε, σύμφωνα με την παρ.2 του άρθρου 104 του Ποινικού Κώδικα : «Οι παρεπόμενες της ποινής στερήσεις δικαιωμάτων και ανικανότητες αναστέλλονται και εξαλείφονται μαζί με την κύρια ποινή αν πρόκειται όμως για στερήσεις ή ανικανότητες σε βάρος δημόσιων υπαλλήλων (άρθρο 263), το δικαστήριο μπορεί να διατάξει να μην ανασταλούν». 10. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι νόμιμη, διότι εξεδόθη εντός του χρόνου της τριετούς αναστολής που χορηγήθηκε στον αιτούντα, με την απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, ως προς την εκτέλεση της ποινής της φυλάκισης που του είχε επιβληθεί, και μάλιστα, λίγο πριν συμπληρωθεί ο χρόνος της αναστολής, χωρίς αυτή να έχει αρθεί λόγω διαπράξεως άλλου αδικήματος. Ο ως άνω προβαλλόμενος λόγος είναι αβάσιμος. Τούτο δε διότι, σύμφωνα με την μεταγενέστερη του Ποινικού Κώδικα και ειδική διάταξη του άρθρου 1 παρ.4 του ν. 1963/1991, η ανάκληση της άδειας ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου επιβάλλεται ως διοικητικό μέτρο σε περίπτωση αμετάκλητης ποινικής καταδίκης του φαρμακοποιού για κάποιο από τα μνημονευόμενα στην παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου αδικήματα, χωρίς να εξαρτάται, κατά την ειδική αυτή διάταξη, η λήψη του εν λόγω διοικητικού μέτρου από την τύχη της επιβληθείσης ποινής, από το εάν, δηλαδή, η ποινή αυτή έχει ανασταλεί κατά τις διατάξεις των άρθρων 99 επ. του Ποινικού Κώδικα, καθώς και εάν έχει παρέλθει επιτυχώς ή όχι ο χρόνος αναστολής εκτελέσεως της ποινής. Εξ άλλου, το διοικητικό μέτρο της ανακλήσεως της αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου κατά την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 1 παρ.4 του ν. 1968/1991, δεν εμπίπτει στις παρεπόμενες στερήσεις δικαιωμάτων και ανικανότητες, για τις οποίες στην παράγραφο 2 του άρθρου 104 του Ποινικού Κώδικα ορίζεται ότι αναστέλλονται και εξαλείφονται μαζί με την κύρια ποινή. Συνεπώς, οι περί του αντιθέτου προβαλλόμενοι με την υπό κρίση αίτηση ισχυρισμοί, θα έπρεπε να απορριφθούν. Λόγω, όμως, της μείζονος σπουδαιότητος του ανωτέρω ζητήματος και εν όψει της προηγουμένης νομολογίας του Δικαστηρίου (βλ. ΣτΕ 79/73 Ολομ., 3424/76, 3075/84, 5534/95, 1889/01, 1055/03 αλλά και ΣτΕ 972/94, 5284/97, 2903/02 κ.α.), το Τμήμα κρίνει ότι η επίλυση του ζητήματος αυτού πρέπει παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου.

πηγή: nomos

Δημήτριος Χ. Καραγιάννης, δικηγόρος, Θεσσαλονίκη - Αθήνα